Interview de Maître Gérard Ducrey, Avocat au barreau de Paris, qui commente la décision de la Cour Européenne des Droits de l’Homme du 22 novembre 2012.

Elle aura un impact en France sur l’affaire des "fadettes", la saisie du listing des appels passés ou reçus par des journalistes avec l’identification des numéros et ensuite celle des titulaires des lignes téléphoniques pour rechercher des sources.

C’est ainsi que deux journalistes néerlandais au sein d’un quotidien à grand tirage aux Pays-Bas ont connu des démêlées judiciaires avec une arrestation de quelques jours.

Des journalistes bouclés pour avoir écrit puis refusé de parler. D’autres résumeraient que pour l’avoir fermé, les journalistes peuvent subir une retenue de sûreté, être mis hors d’état d’écrire, hors d’état de nuire à la raison d’Etat, bref assumer de l’avoir bouclé.

Mais, le droit des journalistes de ne pas révéler leurs sources d’information provient d’une Recommandation adoptée par le Comité des Ministres du Conseil de l’Europe le 8 mars 2000 et de la combinaison des articles 8 et 10 de la Convention Européenne de sauvegarde des Droits de l’Homme et des libertés fondamentales (1).

(1) Recommandation no R (2000) 7 sur le droit des journalistes de ne pas révéler leurs sources d’information, adoptée par le Comité des Ministres du Conseil de l’Europe le 8 mars 2000.

En janvier 2006, le quotidien "De Telegraaf" publie des articles consacrés à des enquêtes des services secrets néerlandais (l’AIVD). Les lecteurs comprennent que des informations hautement confidentielles auraient été communiquées aux milieux criminels d’Amsterdam.

Réaction des autorités, la police ordonne au journal de remettre les documents relatifs aux activités des services secrets. Le journal saisit alors le tribunal régional de La Haye et invoque le secret professionnel pour ne pas divulguer ses sources au motif que l’étude des empreintes digitales figurant sur les documents peut conduire à identifier sa source.

Le tribunal régional hollandais juge que le droit européen et le droit hollandais sont respectés par l’exigence des autorités car les journalistes ne sont pas amenés à coopérer activement à l’identification de la source. Il énonce également que la protection de secrets d’Etat est une norme supérieure qui justifie l’atteinte au droit de protéger les sources journalistiques. Le journal poursuit sa résistance. Mais, la Cour suprême rejette le recours et les autorités prennent les documents.

En juin 2006, les deux journalistes engagent une procédure civile contre l’Etat pour se plaindre d’avoir été placés sur écoute téléphonique et d’être surveillés, probablement par des agents de l’AIVD. Ils se plaignent que ces mesures sont irrégulières car elles visent en réalité les sources des journalistes. L’Etat refuse de confirmer ou de nier le recours à de telles mesures de surveillance. La Cour suprême déclare finalement que la protection des sources journalistiques n’est pas un droit absolu et que le recours à des pouvoirs spéciaux n’est pas à exclure par principe.

En novembre 2006, les deux journalistes doivent comparaîtrent devant le tribunal régional pour y être interrogés en qualité de témoins dans une procédure pénale dirigée contre trois individus soupçonnés d’avoir divulgué des informations secrètes de l’AIVD.

Ils refusent de répondre aux questions pouvant conduire à l’identification de la personne qui leur a fourni les documents secrets de l’AIVD. Ils sont arrêtés pour inobservation de l’ordre d’un tribunal mais libérés quelques jours plus tard, après que le tribunal ait reconnu l’importance de la protection des sources journalistiques. Le tribunal relève enfin que plus aucune question ne se pose sur le terrain de la sécurité de l’Etat étant donné que la disponibilité des documents en dehors de l’AIVD est connue des médias. L’un des trois prévenus est condamné ; le jugement précise que les documents saisis dans les locaux de la société requérante ont été examinés par l’Institut néerlandais de criminalistique mais qu’aucune empreinte digitale n’a été relevée. Est-ce parce que le service de nettoyage du journal traque la poussière ? Le tribunal est muet sur ce point.

Pour ces trois séries d’évènements, les deux journalistes ont introduit une requête devant la Cour Européenne. Ils invoquent la Convention, l’article 10 sur la liberté d’expression et d’information et l’article 8 qui consacre le droit au respect de la vie privée et familiale. Ils dénoncent l’ordre qui leur a été donné de remettre des documents susceptibles de conduire à l’identification de sources journalistiques ainsi que le recours par l’Etat à des pouvoirs spéciaux.

C’est l’arrêt non définitif rendu par la Cour Européenne des Droits de l’Homme le 22 novembre 2012 (2).

Sur l’utilisation de pouvoirs spéciaux par les services secrets à l’égard de deux journalistes, la Cour condamne à l’unanimité sur la violation de la liberté d’expression et de la vie privée.

La Cour note que s’il n’est pas contesté qu’il y a eu "ingérence" dans l’exercice des droits des journalistes, les journalistes et l’Etat sont toutefois en désaccord quant à la nature exacte de cette ingérence.

La Cour admet que l’objectif de l’AIVD était de découvrir et faire cesser la fuite d’informations confidentielles en son sein, en identifiant la ou les personne(s) ayant fourni les documents secrets aux journalistes. La Cour rappelle toutefois que l’"information identifiant une source" inclut, dans la mesure où cela risque de conduire à identifier une source, à la fois "les circonstances concrètes de l’obtention d’informations par un journaliste auprès d’une source" et "la partie non publiée de l’information fournie par une source à un journaliste".

Dès lors, la Cour estime que l’AIVD a utilisé ses pouvoirs spéciaux pour contourner la protection d’une source journalistique.

La Cour a ensuite recherché si l’ingérence était "prévue par la loi". Pour remplir cette condition, la loi en question doit offrir une protection contre des atteintes arbitraires de la puissance publique aux droits garantis sur la liberté d’expression et la vie privée, et ceci tout particulièrement lorsque le danger d’arbitraire apparaît avec une netteté singulière du fait qu’un pouvoir de l’exécutif s’exerce en secret. La Cour observe toutefois que cette ingérence était prévisible, en ce sens que les journalistes ne pouvaient pas raisonnablement ignorer que le fait de publier des informations confidentielles authentiques recueillies illégalement auprès de l’AIVD étaient susceptibles de déboucher sur une mesure visant à découvrir la provenance desdites informations.

Enfin, la Cour s’est demandé si le statut de journaliste appelait des garanties particulières destinées à assurer une protection adéquate de leurs sources. La caractéristique de cette affaire est la surveillance ciblée des journalistes dans le but de déterminer l’origine de leurs informations.

La Cour rappelle que lorsque les abus sont aisés et peuvent entraîner des conséquences préjudiciables pour la société démocratique tout entière, il est souhaitable qu’un contrôle soit effectué par un juge ou une autorité indépendante compétente. Cependant, dans le cas examiné, l’utilisation de pouvoirs spéciaux a été autorisée sans contrôle préalable d’un organe indépendant pouvant empêcher ou faire cesser cette utilisation. De plus, un contrôle postérieur aux faits n’aurait pas été propre à rétablir la confidentialité des sources journalistiques une fois celle-ci anéantie.

Dès lors, la Cour constate la violation des articles 8 et 10 du fait que la loi ne fournissait pas de garanties adéquates concernant les pouvoirs de surveillance utilisés à l’égard des journalistes pour découvrir leurs sources journalistiques.

(2) CEDH, arrêt de Chambre du 22 novembre 2012, non définitif, dans l’affaire Telegraaf Media Nederland Landelijke Media B.V. et autres c. Pays-Bas (requête no 39315/06)
Dans un délai de trois mois à compter de la date de son prononcé, toute partie peut demander le renvoi de l’affaire devant la Grande Chambre de la Cour. Il est statué sur la recevabilité de ce recours avant un éventuel examen de la cause par la Grande Chambre.

Il n’est pas contesté que l’ordre de remettre les documents s’analyse en une "ingérence" dans la liberté du journal de recevoir ou de communiquer des informations, même si cette ingérence a une base légale. Certes, les buts poursuivis par l’ingérence sont légitimes puisqu’il s’agit de la "sécurité nationale" et la "prévention des infractions pénales". Mais cette ingérence est-elle nécessaire dans une société démocratique ? Correspond-elle à un "besoin social impérieux", et est-elle proportionnée au but légitime poursuivi ?

La Cour observe tout d’abord que sans la protection des sources journalistiques, la presse pourrait être moins à même de jouer son rôle indispensable de « chien de garde » et l’aptitude des médias à fournir des informations précises et fiables pourrait être amoindrie.

Eu égard à l’importance que revêt la protection des sources journalistiques pour la liberté de la presse dans une société démocratique les autorités ont-elles été guidées par un impératif prépondérant d’intérêt public ?

La Cour estime que la nécessité d’identifier l’agent ou les agents de l’AIVD ayant fourni les documents secrets aux journalistes ne justifiait pas l’ordre de restitution des documents. En effet, l’identité de la ou des personne(s) en question aurait pu être découverte par la simple étude du contenu des documents et l’identification des agents qui y avaient eu accès. De plus, si la Cour admet qu’il était légitime que l’AIVD puisse s’assurer que l’ensemble des documents soustraits avaient été retirés de la circulation, cela ne suffisait pas à justifier la divulgation de la source des journalistes.

La Cour relève à cet égard qu’en tout état de cause, ce retrait ne pouvait plus empêcher les informations contenues dans ces documents de tomber entre de mauvaises mains, car elles étaient probablement connues depuis longtemps des individus qualifiés de criminels par les parties.

Enfin, la Cour observe que la remise effective des documents soustraits n’était pas nécessaire, car il aurait suffi d’une inspection visuelle pour vérifier qu’ils étaient complets, suivie de leur destruction.

Dès lors, la Cour conclut à la majorité des juges que le Gouvernement Hollandais n’a pas fourni de motifs "pertinents et suffisants" à l’appui de l’ordre de restitution des documents, et qu’il y a eu violation de la liberté d’expression et de communication.

Au titre de la satisfaction équitable, la Cour dit que les Pays-Bas doivent verser aux requérants la somme de 60 000 euros pour frais et dépens. L’arrêt n’est pas définitif.

Mais, cette affaire évoque l’affaire des "fadettes", la saisie du listing des appels passés ou reçus par des journalistes avec l’identification des numéros et ensuite celle des titulaires des lignes téléphoniques pour rechercher des sources. Elle a défrayé la chronique et est toujours en cours. C’est une affaire autonome liée à l’affaire Liliane Bettencourt. Elle est née suite à la recherche d’identification de l’informateur d’un journaliste du Monde (3). Nul doute que le grand quotidien du soir et ses journalistes doivent se réjouir de cette décision. Et qu’avocats et magistrats auront à la discuter et a en apprécier toute la portée sur la protection effective des sources des journalistes.

(3) http://www.lemonde.fr/societe/article/2011/09/01/affaire-bettencourt-les-services-secrets-ont-viole-le-secret-des-sources_1566033_3224.html